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        1. 行賄罪中“為謀取不正當利益”怎樣認定?
          行賄罪中“為謀取不正當利益”怎樣認定?
          2022-04-15   閱讀:1058   英云律師

          代表性案例

          王某,某省A國有招標采購公司(簡稱A公司)業務處處長。陳某,某私營企業老板。2019年7月,陳某得知某工程建設項目通過A公司進行公開招投標,王某所在的業務處具體負責此次招投標事宜。陳某所屬企業在該領域具有一定競爭力,但為確保中標,陳某通過朋友介紹認識王某,在招標前自行前往王某辦公室,表達自己的企業想承建上述工程的意愿,希望王某予以關照,并表示事后將予以感謝。

          行賄罪中“為謀取不正當利益”怎樣認定

          王某當場答應幫忙,并將具體負責此事的工作人員張某介紹給陳某認識,請陳某與張某具體溝通。評標前,張某將陳某所屬企業名稱告訴了評審專家。后陳某所屬企業中標,陳某如約送予王某30萬元。本案調查中,評審專家均稱未受張某影響,均系按照招標文件的要求作出評判。

          分歧意見

          本案中,王某構成受賄罪沒有爭議。問題在于,陳某是否為了謀取不正當利益,是否構成行賄罪?第一種意見認為,陳某企業本身具有一定競爭優勢,雖然張某在評標前將該企業名稱告知評審專家,但評審專家否認受其影響,陳某之所以中標,是憑企業自身實力,客觀上未謀取不正當利益。因此,陳某不構成行賄罪。第二種意見認為,即便陳某企業具有一定競爭優勢,但該競爭優勢并非確定的利益,陳某為確保中標,向國家工作人員行賄,事實上就是謀取不正當利益。因此,陳某構成行賄罪。

          評析意見

          筆者贊同第二種意見。本案爭議的實質問題是,如何理解行賄罪中的“為謀取不正當利益”。筆者認為,可以從主觀、客觀、本質三個維度層層推進,綜合判斷。

           

          一、在主觀上甄別犯罪目的為謀取不正當利益,是行賄人的犯罪目的。

           

          因此,認定行賄罪時,要求行賄人必須具備謀取不正當利益的主觀罪過。如果行賄人是為了謀求合法利益,則因缺乏有責性而出罪。例如,行賄人為了按時獲得工程款而給予國家工作人員財物,不能認定其具有“謀取不正當利益”的目的。但是,主觀目的畢竟存在于人的內心,復雜多變的內心活動不能直接證明且容易反復。實踐中,行賄人很少明確自己謀取不正當利益的目的,大多請托國家工作人員予以“關照”,雖然如何“關照”雙方并不挑明,但雙方通常心照不宣,“辦事收錢”“事后感謝”作為行受賄雙方的潛規則已成不爭的事實。但是,并非所有請托關照都具有謀取不正當利益的犯罪目的。一般而言,關照有多層含義,至少包括以下幾種情形:一是被請托人合規履職,不為難對方;二是被請托人合規履職,積極推動請托事項;三是被請托人違背職責,積極推動請托事項。行賄人到底基于何種心態,應結合具體案情仔細查證。就本案而言,陳某請托王某關照時并未明確關照的內容,但王某供述陳某請托關照就是為了擴大競爭優勢,確保中標??陀^行為上,陳某在招標前主動接觸相關國家工作人員,許諾事后感謝,且事后給予國家工作人員錢財,結合上述事實,可以認定其主觀目的就是為謀取不正當利益。

           

          二、在客觀上區分“不正當利益”的表現形式根據2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,不正當利益可以分為三種表現形式。

           

          一是謀取的利益不正當;二是謀取利益的手段不正當;三是謀取競爭優勢。

           

          相對而言,前兩種易于區分和認定,難點在于對第三種形式的判定,特別是行賄人本身具備一定競爭優勢的情況下,其謀取的“競爭優勢”是否屬于不正當利益,存在分歧。結合本案,有觀點認為,行賄人企業本身存在相當的競爭優勢,其獲得利益(如中標)的結果與行賄沒有因果關系,所以不能認定其謀取的是不正當利益。筆者認為,無論是經濟活動領域,還是組織人事領域,存在競爭狀態時,每一個競爭者都不能保證百分之百勝出。所謂的競爭優勢僅僅在于勝出的幾率大于其他競爭者,但這種較大幾率仍為不確定利益。如果競爭者通過賄賂的方式謀求這種優勢,將不確定利益轉化為確定利益,則破壞競爭規則,不僅損害其他競爭者的利益,亦有違公平公正原則,故應將其評價為謀取“不正當利益”。

           

          三、在本質上把握“行賄與違背職責”的對價關系一般情況下,是否成立行賄罪,僅需符合刑法規定的行賄罪構成要件即可,即考察行賄人的主觀目的和客觀行為,并不必然要求國家工作人員做出違背職責的行為。但是,在不能明確行賄人的請托事項,難以判明其主觀目的的情形下,則有必要考察受賄人后續具體行為是否違背職責,以此作為判定行賄人主觀故意的重要證據。

           

          認定國家工作人員是否違背職責,首先應看法規、政策、行業規范等對其職務職責有無明確規定,如有明確規定,違反該規定即為違背職責。

           

          其次,在無明確規定的情況下,應看是否違背上述法規、政策、行業規范所確定的一般原則,若違反一般原則,亦為違背職責。

           

          再次,在國家工作人員具有自由裁量權的情況下,若存在競爭,對行賄人有利的決定必然損及其他競爭者,故可判定其違背職責;若不存在競爭,例如法官對刑期幅度、罰金數額等具有自由裁量權,只要接受行賄人請托并收受財物,無論是否作出實質有利于行賄人的判決,推定其違背職責更為妥當。

           

          本案中,王某安排張某協助陳某中標,張某在評標前將陳某企業名稱告知評審專家,無論專家是否受到影響,王某、張某的行為已經違背法規、政策、行業規范的禁止性規定,此時行賄與國家工作人員違背職責的行為已經建立起對價關系。綜上,應認定陳某構成行賄罪。

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